Cuida-se da incidência do ISS sobre as operações de leasing e do local da respectiva prestação do serviço, tal como foi definido, à unanimidade, pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp repetitivo nº 1.060.210 (DJe 05/03/13).

O que se pretende demonstrar com esse breve comentário são as razões pelas quais foi acertada a decisão da Corte Superior, a qual não merece reparo, bem como a inconsistência do pedido para que a mesma se aplique apenas às relações jurídicas ocorridas a partir do julgamento, não atingindo as anteriores.

Tal se afirma, em primeiro lugar, diante da ausência de previsão legal que admita a fixação de efeito prospectivo na hipótese de interpretação legal, como reconhecido pelo próprio STJ (ERESP 738.689/PR – Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 22.10.2007).

Se tanto não bastasse, também estão ausentes os pressupostos legais que autorizariam a medida exclusivamente em face de “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, conforme dicção da lei que rege as ações de controle abstrato de constitucionalidade (art. 27, da Lei 9.868/99).

No caso concreto, foi apontada a necessidade de modulação para garantir a segurança jurídica, diante da surpresa decorrente da suposta alteração abrupta de sedimentado entendimento jurisprudencial do STJ quanto ao tema do local da prestação do ISS nas operações de leasing, na vigência do art. 12, do DL 406/68.

Ocorre que não houve alteração jurisprudencial, mas sim julgamento inédito pelo STJ.

Só seria possível alteração de jurisprudência anterior se os precedentes reiterados, assim como o novo, apreciassem a mesma controvérsia sob os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos.

No caso do repetitivo em apreço a controvérsia é a mesma: discute-se sobre a definição do município competente para a exigência do ISS sobre operação de leasing. Os pressupostos fáticos também são os mesmos: a arrendadora paga o ISS ao município onde se localiza o seu estabelecimento; mas o imposto é disputado entre os municípios onde se localizam as concessionárias que vendem os veículos arrendados, com aqueles outros nos quais se situam os Detrans que registram tais veículos, e, por vezes, também com os municípios do domicílio do arrendatário.

São, entretanto, distintos os pressupostos jurídicos, na medida em que os precedentes do STJ anteriores ao julgamento do repetitivo em tela não apreciaram a matéria à luz da materialidade da obrigação tributária definida pelo STF no final de 2009, sob o rito de repercussão geral.

A multiplicidade de exigências, causada pela ânsia arrecadatória dos Municípios, resultou num conflito de competências que poderia envolver até quatro Prefeituras, todas elas cobrando o ISS da arrendadora pela mesma operação de leasing. Daí a insegurança jurídica do contribuinte, que já não sabia quem seria o legítimo sujeito ativo de sua obrigação tributária.

Essa instabilidade foi solucionada no julgamento do REsp repetitivo nº 1.060.210. A segurança jurídica, então, foi restabelecida e não violada.

Noutro giro, destaque-se que a Corte Superior apreciou, pela primeira vez, a matéria relativa ao local da prestação de serviço nas operações de leasing, tomando como premissa o fato gerador do ISS definido pelo Pleno do STF no julgamento do RE 547.245/SC (DJ 05/03/10). Antes deste julgamento da Suprema Corte havia dúvida, até mesmo, sobre esse tipo de operação configurar-se serviço apto a permitir a incidência do ISS.

A propósito da materialidade da prestação de serviço na atividade de leasing, os votos vencedores no STF assentaram que “o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar” (Ministro Eros Grau), “ocontrato é complexo, envolve uma série de atos que pode, de algum modo, ser reduzida à produção individualizada de uma só atividade” (Min. Cezar Peluso), indicando a“prestação de serviços, consistente na obtenção de um bem e, simultaneamente, na administração de um financiamento” (Ministro Carlos Britto).

A “série de atos” praticados pela arrendadora de forma unitária, com vistas à prestação dos serviços, foi adotada pelo STJ como as atividades de “autorização do financiamento e de aquisição do bem com subsequente disponibilização ao tomador, o acompanhamento dos pagamentos, a determinação de cobrança de parcelas inadimplidas e eventual retomada do veículo” (Ministro Herman Benjamin), “sendo irrelevantes os demais atos de execução do contrato a cargo do prestador, inclusive o da aquisição e o da entrega do bem” (Ministro Teori Zavascki).

O que se revela é que a partir do referido julgamento do STF — prejudicial ao julgamento do STJ — desmoronou o alicerce de sustentação da tese original dos municípios, de que a prestação do serviço ocorreria com a entrega do bem ou no local do registro do bem.

Este é o cerne da questão.

Repita-se, o STF vinculou o fato gerador do serviço às atividades da arrendadora, reconduzindo a competência impositiva, necessariamente, para o município prestador do serviço. Vedou, em decorrência, a competência do município tomador.

Assim, deixou de ser possível ao STJ afirmar genericamente que o ISS seria devido no local do fato gerador ou mesmo no local do estabelecimento prestador (como fazia nos julgados anteriores à decisão do STF). Agora já não poderia deixar de considerar que só no estabelecimento da arrendadora se encontra a organização (complexo de bens) necessária à realização das atividades características da prestação do serviço, tal como posto pelo STF.

É certo que no julgamento do repetitivo em tela os i. Ministros da Primeira Seção do STJ resgataram o sentido textual do art. 12, “a” do DL 406/68, afastando a interpretação anterior – tão criticada pela mais abalizada doutrina – a qual adotava como regra a cobrança no local do tomador do serviço, ao invés do local do prestador.

A referida alteração interpretativa, entretanto, revela-se totalmente indiferente diante do fato gerador definido pelo STF. Com efeito, não faz diferença aplicar-se a interpretação anterior do STJ em relação ao art. 12, “a” do DL 406/68 (o imposto incide no local onde ocorre o fato gerador) ou a atual interpretação, consentânea com a literalidade da norma (o imposto é devido no local do estabelecimento prestador), pois o fato gerador se perfaz exclusivamente no estabelecimento da arrendadora, que é o prestador do serviço.

Daí o absurdo de se pretender exigir o ISS em municípios nos quais não há qualquer estabelecimento da arrendadora. Do mesmo modo que seria um despropósito cogitar que as atividades da arrendadora pudessem desenvolver-se numa concessionária de veículos ou num Detran. Nada impediria, a despeito disso, que a concessionária funcionasse como agente de vendas para as arrendadoras. Este serviço de intermediação de contratos de leasing (previsto no item 10.4 da lista de serviços da LC 116/03) precede o serviço de leasing propriamente dito e gera ISS autônomo como fonte de renda para o respectivo município, como bem observado no julgamento do repetitivo.

De qualquer modo, se a revisão da interpretação legal realizada pelo STJ com relação ao art. 12, do DL 406/68 sequer surtiu o efeito de alterar a designação de competência municipal para a exigência do ISS, em cotejo com a exegese anterior, não há que se cogitar a respeito de eventual modulação dos efeitos da decisão sob este fundamento.

Por outro lado, não condiz com a verdade dos fatos o argumento apresentado pelos municípios, de que os cofres públicos não suportariam os efeitos nefastos das repetições de indébito decorrentes do julgamento do referido recurso repetitivo.

Não é fato que tenha havido o pagamento espontâneo pelas arrendadoras – ao menos não aos municípios litigantes – sob um determinado entendimento jurisprudencial do STJ e, agora, sob outra interpretação legal, haveria a repetição do que foi pago.

O fato é que os Municípios lançaram, executaram, levantaram 70% dos depósitos judiciais e outras garantias prematuramente, não cumpriram a lei federal nº 10819/2003 com relação ao limite de manutenção do fundo de reserva garantidor da restituição das parcelas dos depósitos levantados e agora querem se beneficiar de sua própria torpeza para não devolver o ISS que o STJ declarou fora de sua competência tributária!

Mas ainda que fosse verdadeira a assertiva de que o julgamento do STJ desencadearia ações de repetição de indébito, o STF já decidiu pela negativa de modulação na hipótese de tributo declarado inconstitucional. Isso se deu sob pena de implicar “estímulo à edição de leis à margem da Carta da República, visando à feitura de caixa, com o enriquecimento ilícito por parte do Estado – gênero –, em detrimento dos contribuintes no que já arcam com grande carga tributária.” (AI 662043 AgR, DJ 21.08.09, Rel. Min. Marco Aurélio; AI 589064 AgR, DJ 14.11.08, Rel. Min. Marco Aurélio; AI-AgR 557.237, 2ª T., DJ 26.10.2007, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

A conclusão a que se chega – oposta à pretensão infundada dos municípios – é a de que os julgamentos da repercussão geral pelo STF e do repetitivo julgado no STJ restabeleceram a ordem ao coibir a multiplicidade de cobranças sobre o mesmo fato gerador, ao mesmo tempo em que garantiram a segurança jurídica do contribuinte quanto à identificação do único município competente para a exigência do ISS nas operações de leasing.

Este município será – seja durante a vigência do DL 406/68 ou após a edição da atual LC 116/03 – o do local do estabelecimento da arrendadora, “possuidor de poder decisório para o aperfeiçoamento do negócio” (voto Min. Benedito Gonçalves), “onde se concentram essas atividades essenciais” (voto Min. Herman Benjamin), ou ainda, digo eu, onde se encontra o complexo organizado de bens e pessoas capaz, em apertada síntese, de (i) autorizar o financiamento, (ii) adquirir e disponibilizar o bem arrendado, (iii) conferir os pagamentos, (iv) cobrar as parcelas inadimplidas e (v) promover a eventual retomada do bem.

O tema foi muito bem sintetizado pelo Ministro Herman Benjamin no seguinte trecho do seu voto: “A identificação do local de ocorrência do fato gerador, à luz do art. 12 do DL 406/1968 e do art. 3º, caput, da LC 116/2003, deve necessariamente avaliar a complexidade do negócio jurídico que tem, em seu cerne, o financiamento, e não a compra do bem pela instituição financeira ou sua disponibilização ao tomador do serviço.” Ou seja, definitivamente se adotou a tese de que o ISS é devido no local do prestador do serviço e não no local do tomador.

Nada obstante – e por incrível que possa parecer – a Associação dos Municípios do Paraná fez juntar aos autos manifestação sobre os embargos de declaração da qual se destaca o nítido intuito de continuar insistindo na tese perdida. Argumenta que na hipótese de o arrendatário contar com crédito pré-aprovado de agencia bancária pertencente ao mesmo grupo econômico da arrendadora, a competência tributária se deslocaria para o município do local daquele estabelecimento bancário. Ora, é evidente que o fato de o cliente contar com um limite de crédito para qualquer operação, ainda que sirva ao leasing, não torna a agência bancária um estabelecimento da arrendadora para o fim de realizar aquele complexo de atividades caracterizador da prestação de serviço de leasing.

O assunto está esgotado.

Aos municípios que embarcaram nessa aventura jurídica, quer no afã arrecadatório ou quer, quem sabe, iludidos por advogados inescrupulosos, resta reconhecer a derrocada de sua tese jurídica e curvar-se aos efeitos legais das decisões soberanas das mais altas Cortes brasileiras.

Insistir na exigência de imposto sabidamente indevido apenas fará com que os municípios julgados incompetentes arquem, por sua conta e risco, com o aumento de sua dívida em relação a todas as exigências dessa natureza realizadas. E a eles, por óbvio, será vedado valerem-se de eventual situação de inadimplência a que deram causa como escudo para eximirem-se dos efeitos de sua irresponsabilidade pelo desrespeito à lei e à Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2013 às 14h18