A despeito do expresso posicionamento do STF, Fazenda Nacional pretende fazer valer novo critério

Passados mais de quatro anos desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do RE 574.706/PR e fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”, o contribuinte se prepara para mais um capítulo de uma das disputas mais relevantes travadas com o Fisco no âmbito do Poder Judiciário: a definição do que efetivamente será objeto de devolução pelo Poder Público.

Isso porque os embargos de declaração opostos pela União foram incluídos em pauta para julgamento pelo Plenário do STF do próximo dia 29/04/2021. Neste recurso foi suscitada, dentre outros pontos, a necessidade de esclarecimento quanto ao critério de cálculo da parcela do ICMS passível de ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS, se é aquele destacado na nota fiscal ou se é aquele efetivamente pago.

A União sustentou que o montante a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições não seria o ICMS na operação de venda de mercadoria ou prestação de serviço sujeito ao imposto estadual (destacado na nota fiscal unitária), mas sim o valor mensal do ICMS a recolher para a Fazenda
Pública, que consiste na diferença entre as entradas (crédito/aquisições) e saídas (débitos/vendas).

A Receita Federal antecipou-se ao julgamento dos aclaratórios e manifestou o mesmo posicionamento na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13 de 18/10/2018, segundo a qual “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”. Tal
entendimento vem sendo inadvertidamente aplicado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)[1].

Entretanto, não houve qualquer indefinição ou obscuridade por parte do STF quanto essa questão no julgamento do RE 574.706/PR. Ao contrário, o voto condutor da tese vencedora, proferido pela Ministra Cármen Lúcia, foi explícito no sentido de que a parcela que se exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo o “ICMS destacado” nas notas fiscais, verbis:

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições” (Voto da Ministra Carmen Lúcia no RE 574.706, fl. 23/24).

Nem mesmo os votos divergentes, não obstante desfavoráveis à pretensão dos contribuintes, controverteram quanto ao fato de que a discussão posta para análise cingia-se à “parcela relativa ao ICMS destacado na nota fiscal”, verbis:

“Por conseguinte, o desate da presente controvérsia cingese ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte. (…) embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva” (Voto do Min. Edson Fachin no RE 574.706 – fls. 37/39) “o valor relativo ao encargo financeiro do ICMS destacado na nota fiscal compõe a receita bruta da empresa” (Voto do Min. Dias Toffoli no RE 574607 – fl. 200)

“(…) o valor referente ao ICMS destacado em nota fiscal não é transferido automaticamente, nem é vinculado ao recolhimento do tributo como se permanecesse intangível no caixa do contribuinte de direito até sua entrega ao erário estadual” (Voto do Min. Gilmar no RE 574706 – fls. 136/137)

E não poderia ser diferente, pois a discussão se deu em torno da exclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS. A sentença de 1º grau no caso concedeu expressamente a segurança pleiteada pelo Contribuinte “para reconhecer o direito da impetrante de excluir a base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal”.

controvérsia de fundo, portanto, sempre foi analisada e decidida tendo por pressuposto o valor do ICMS “destacado da nota fiscal”. Assim, com o provimento do recurso extraordinário do particular, sob a perspectiva processual, a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo destas contribuições não poderia ser outra, até mesmo por uma questão de congruência.

Em manifestação posterior do próprio STF, o alcance do leading case foi reafirmado. O ministro Gilmar Mendes reiterou que, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, “o Supremo Tribunal Federal afirmou que os montantes de ICMS destacado nas notas fiscais não constituem receita ou  aturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS” (RE 954.262, DJe 22/08/2018). Nesse sentido, aliás,
têm sido o entendimento pacífico no âmbito dos Tribunais Regionais. Exemplificativamente:

“Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado” (TRF1, AMS 1000987- 7.2017.4.01.3800, Des. Fed. Kássio nunes Marques,
7ª Turma, DJ 18/08/2020)

Como se vê, o entendimento restritivo defendido pela Fazenda Nacional é contrário ao racional adotado pelo STF, não havendo dúvidas à luz daquele julgado de que o ICMS passível de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais, a despeito de, pela sistemática não cumulativa a que este tributo está sujeito, o valor nem sempre se confundir com o montante a ser recolhido, em razão da compensação com créditos do imposto.

Além de ir contra a ratio decidendi acolhida pelo STF no RE 574.706, a pretensão de alteração do critério de devolução pela Fazenda Nacional esbarra no princípio da isonomia, pois a cobrança do PIS/COFINS com o ICMS incluso em suas respectivas bases sempre considerou o ICMS destacado na
nota (faturado – que gera a receita bruta) e não o devido de acordo com a escrita fiscal de ICMS. O critério da cobrança
pelo Fisco e da devolução ao contribuinte não podem ser distintos.

Caso seja definido que é o ICMS pago e não o destacado a distorção vai para além da isonomia já que afetará gravemente aquelas empresas que tenham benefícios fiscais de ICMS ou que sejam exportadoras. Nesses casos, o valor poderá chegar a zero de restituição mesmo sabendo-se que o Fisco cobrou o PIS/COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases.

Também do ponto de vista contábil os valores correspondentes ao ICMS destacado nas notas fiscais efetivamente são aqueles incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a utilização do crédito é facultativa pelo contribuinte e acaba não afetando o tributo incidente em cada operação. Eventual compensação dos débitos do ICMS com seus respectivos créditos só ocorre em momento posterior às operações, a demonstrar sua irrelevância para o cálculo do faturamento do contribuinte.

Para além do critério de apuração da repetição nesses casos, a Fazenda Nacional também requereu a modulação de efeitos. Entretanto, conforme nos manifestamos em outra oportunidade[2], a modulação em questão é incabível por ao menos três razões distintas.

Primeiro porque não houve alteração de jurisprudência, considerando que ao menos desde 2006 foi formada, no julgamento do RE 240.785, maioria no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, entendimento este que foi reiterado no julgamento da repercussão geral. Em segundo lugar, não há que se cogitar de eventual impacto orçamentário, considerando que o Poder Público teve bastante tempo para se preparar em relação à devolução doesses valores, tanto que já vem há anos computando esse passivo no orçamento. Por
último, a depender dos termos de uma eventual modulação, é grande o risco de instauração de um novo contencioso, com a reabertura de debates de questões que já estão sedimentadas e acobertadas pela coisa julgada, o que não é desejável.

Sendo assim, não há motivos fáticos e jurídicos para que seja realizada a modulação de efeitos. Porém, na eventual hipótese de isso ocorrer, é recomendável que o STF ressalve e preserve a eficácia das decisões já transitadas em julgado que determinaram a exclusão do ICMS destacado, de modo que eventual modificação do critério de apuração deste indébito não retroaja. Trata-se de medida necessária para correta observância da segurança jurídica, pois estas decisões definitivas já geraram o pagamento de precatórios e/ou pedidos de compensações administrativas e a ressalva impedirá a alteração destas situações consolidadas.

Em conclusão, resta claro que o STF não apenas enfrentou a questão quando do julgamento do RE 574.706, como decidiu que o ICMS a ser excluído não é o ICMS “recolhido”, mas sim aquele incidente sobre a operação, destacado na nota fiscal de saída. Por outro lado, inexistem razões para a modulação de efeitos da decisão que, se realizada, deve observar as situações já acobertadas pela coisa julgada em respeito à segurança jurídica.

1] V.g. Acórdão nº 3302-006.550

[2]https://bit.ly/3cUbxgR

Gabriela Gonçalves Barbosa – Advogada que compõe a Comissão de Direito Tributário da OAB DF, está no comitê de estudos tributários das teses julgadas no STF e é advogada da Advocacia Dias de Souza, especialista em Direito Tributário e Finanças Públicas pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e membro da Comissão de Assuntos Tributários da Ordem dos Advogados do Brasil – Distrito Federal (CAT/OAB DF).

Rhuan Rafael Lopes de Oliveira – Advogado na Advocacia Dias de Souza, bacharel em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e especializando em Direito Tributário e Finanças Públicas pela mesma instituição.

Jota Info 13 de abril de 2021 às 14:39