1. INTRODUÇÃO.

1.1. Embora a competência para a produção das leis seja especialmente atribuída ao Poder Legislativo, a participação do Executivo tem sido alargada no mundo atual, não apenas no que respeita à sua iniciativa, mas também na edição de atos com força de lei. Tal se deve à impossibilidade de o Congresso regular a tempo todas as questões que lhe são propostas e decorrem da complexidade da vida moderna. Muitas vezes, há necessidade de disciplina normativa urgente que regule situações extraordinárias. Quando não há instrumento hábil para atender a tais casos excepcionais, faculta-se ao Presidente da República a edição de atos que veiculam normas de aplicação imediata e que se caracterizam por sua provisoriedade, produzindo efeitos até que o Congresso sobre eles se pronuncie em determinado tempo. O tema tem sido objeto de considerações alongadas pela doutrina nacional e estrangeira, havendo exemplos variados no direito comparado de atos do Poder Executivo com força de lei.

1.2. No Brasil, registra-se a experiência dos decretos-leis que foram fartamente utilizados anteriormente à Constituição de 1988. Nesta, procurou-se limitar o poder do Presidente da República nessa matéria, criando-se medida para ser usada em caráter excepcional e precário, valendo por período determinado, até que sobre ela o Congresso deliberasse.

1.3. O artigo 62, caput, da Constituição da República estabelece:

Art. 62 – “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.

1.4. O dispositivo citado dá competência extraordinária ao Presidente da República que só poderá ser exercida quando o Congresso Nacional não tiver condição de legislar sobre a matéria em prazo hábil. Só se permite a edição de atos com força de lei quando verificar-se caso anormal e extraordinário que deva ser enfrentado imediatamente e que exija disciplina normativa inadiável, sob pena de que o retardamento da prestação legislativa cause grave lesão ao interesse público[1].

1.5. A matéria exige reflexão dado que a competência excepcional conferida ao Executivo só pode ser exercida em circunstâncias especialíssimas e que não impliquem concorrência com as atribuições típicas do Poder Legislativo. Nos dias de hoje, entretanto, todos sabemos, o processo legislativo normal encontra-se amesquinhado, substituído pelas medidas provisórias, com o deslocamento das funções do Congresso, de fato, para o Executivo. A decisão de criar ou alterar normas por razões de conveniência política tem sido fundamentalmente do Executivo. Basta dizer que da Constituição de 1988 até a presente data foram editadas ao todo 6.912 medidas provisórias (entre originárias e reedições) e apenas 2.985 leis ordinárias (excluídas as conversões de medidas provisórias). Os números demonstram que a função legislativa não tem sido desempenhada pelo Poder ao qual a Constituição conferiu tal atribuição.

1.6. Partindo-se da assunção de que não se pode prescindir do papel que o Executivo desempenha na função legislativa, há que balizá-lo para impedir o abuso do poder de legislar.

1.7. O tema sugere considerações as mais variadas. Abordaremos, entretanto, apenas algumas que nos parecem merecer reflexão mais aprofundada. Dentre estas, pretendemos, em primeiro lugar, examinar o significado da expressão “em caso de” e demonstrar que a medida só se justifica para veicular normas que regulem tal caso e nenhum outro. Assim, MP editada a pretexto de enfrentar situação de fato que mereça disciplina normativa urgente, mas que cuide também de outros casos, é inconstitucional. Dito de outra forma, se a medida se justifica para tratar do fato X, não pode regular também o fato Y.

2. IDENTIFICAÇÃO DO “CASO”. LIMITE MATERIAL DA MEDIDA PROVISÓRIA.

2.1. O artigo 62 da Constituição autoriza a edição de medidas provisórias em caso de relevância e urgência. Que caso seria este? Evidentemente, seria algo do mundo dos fatos: uma situação de fato que se destaca de outros casos em escala de importância (relevante) e que demanda solução sem demora (urgente) mediante regulamentação jurídica com eficácia imediata, a tal ponto de não ser possível aguardar o prazo de conclusão do processo legislativo comum, ainda que formulado pedido de urgência na tramitação do projeto de lei. Esse fato ou situação de fato deve ser disciplinado por normas constantes de uma medida provisória que tratem dele – e só dele – porque é ele, afinal, que é relevante e urgente. Trata-se de um estado de necessidade que exige pronta solução legislativa a fim de evitar ou estancar o problema. Só quando ocorrer tal fato ou verificar-se a existência de situação de fato extraordinária que imponha seu imediato enfrentamento através de disciplina normativa é que caberá a medida provisória. Não é, entretanto, o que tem ocorrido. O Poder Executivo, havendo necessidade de disciplinar normativamente fato que necessite solução urgente, aproveita e inclui outras normas que nada tem a ver com esse fato e que sequer demandariam providência inadiável.

2.2. Questões que não guardam conexão lógica com o tema específico que ensejou regulamentação imediata por determinada medida provisória não podem ser disciplinadas neste instrumento normativo. É claro que, para surtir os efeitos desejados, poderá ser necessária a expedição de medidas aplicáveis a diversas situações de fato interligadas e que demandem disciplina jurídica conjunta e uniforme. O que não se pode admitir, todavia, é que medidas provisórias editadas para regular um determinado caso relevante que exija disciplina urgente venham acompanhadas, “de carona”, por outras normas que não tenham qualquer relação de pertinência lógica com a situação regulada. Casos distintos ensejam medidas provisórias distintas, cada qual destinada à solução do fato e/ou conjunto de fatos conexos que justificou sua edição. Nesse sentido, tem especial aplicação às medidas provisórias o disposto na Lei Complementar nº 95/98, segundo a qual os atos normativos em geral não deverão conter “matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”. Note-se que nas leis em geral a existência de normas extravagantes não importa em sua perda de validade. Nas medidas provisórias, entretanto, as normas só poderão cuidar do fato que justificou sua edição. Normas que não guardem relação de pertinência com o seu objeto material serão inconstitucionais.

2.3. As várias Medidas Provisórias que têm sido editadas demonstram que a questão não é apenas teórica. Em muitas delas, regulam-se fatos os mais diversos, que não guardam nenhuma relação de pertinência entre si. A verdade é que, a pretexto de um estado de necessidade específico, que exige solução urgente e que só por essa razão admite que o Presidente da República edite ato com força de lei, aproveite-se para legislar sobre as mais variadas matérias, usurpando a competência do Congresso Nacional.

2.4. Alguns exemplos recentes bem ilustram o que se afirmou.

2.4.1. A Medida Provisória nº 238, de 1º/02/2005, institui o “Programa Nacional de Inclusão de Jovens – PROJOVEM”, que se destina aos que se situam na faixa de idade entre 18 e 24 anos, não tenham vínculo empregatício e não tenham ainda concluído a 8ª série do ensino fundamental. Seus artigos 12 e seguintes, no entanto, tratam de questões que nenhuma relação têm com o PROJOVEM, como residência em área profissional da saúde, definida como uma modalidade de ensino de pós-graduação lato sensu, programa de bolsas para educação pelo trabalho destinado a estudantes universitários e a profissionais com diploma de curso superior na área da saúde, etc. O que se verifica é que, a par da dificuldade de detectar o fato extraordinário que exigiu a tomada de decisão urgente conducente à criação do PROJOVEM, as outras providências mencionadas nada têm a ver com o fato que teria justificado a edição da Medida Provisória.

2.4.2. A Medida Provisória nº 227, de 06/12/2004, por sua vez, dispõe sobre importação, produção e comercialização de biodiesel e providências correlatas, em seus artigos 1º a 13. O artigo 14, no entanto, dispõe sobre isenção de imposto de importação e de IPI para equipamentos destinados a atletas e a competições desportivas, o que nada tem a ver com o tema essencial da M.P..

2.4.3. Por fim, a Medida Provisória nº 232, de 30/12/2004, embora parcialmente revogada pela de número 243, tratava em sua versão original de temas os mais diversos: atualização das tabelas do IRPF, alterações no processo administrativo tributário e na competência do Conselho de Contribuintes, incidência do Imposto de Renda sobre variação cambial de investimentos no exterior, aumentou a carga tributária sobre as empresas prestadoras de serviço optantes pelo lucro presumido, a par de outras providências. A medida comentada é caso de escola de abuso do poder de legislar. A pretexto de disciplinar situação urgente – de resto, discutível –, acrescenta normas sobre temas os mais diversos, que poderiam perfeitamente aguardar o processo legislativo normal, respeitando a competência do Congresso Nacional.

2.5. A inclusão de temas diversos dispondo sobre fatos não conexos implica burla ao processo legislativo constitucional. A competência do Presidente é excepcional e supõe fato que, por si, exige enfrentamento imediato por meio de disciplina normativa.

3. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO EXECUTIVO.

3.1. A competência do Presidente da República para editar medidas provisórias não se confunde com a que é atribuída ao Congresso para legislar. A primeira se dá quando um evento do mundo fenomênico exige, impõe, uma atuação cautelar cuja eficácia implica a produção de normas que não podem aguardar o transcurso de um processo legislativo comum. O Presidente da República não as edita por força de conveniência política, mas sim pela necessidade imposta pela ocorrência de circunstâncias de fato que exigem providência urgente. Na verdade, embora a norma constitucional disponha que o Presidente poderá editá-las, parece que não se trata de mera faculdade, podendo fazê-lo ou não. Se os pressupostos constitucionais estiverem presentes e o interesse público ameaçado de grave lesão, impõe-se ao Chefe do Executivo o dever de tomar as medidas necessárias para afastá-la. Não há propriamente decisão tomada por razões de mera conveniência política. Trata-se, isto sim, de providência imprescindível ao atendimento do interesse público e que tem por base um poder cautelar geral do qual é investido o Presidente.

3.2. Diferentes são os requisitos para a produção legislativa. Quaisquer matérias podem ser disciplinadas por lei, por razões de conveniência política. Não há necessidade de verificar-se fato grave que demande solução urgente. Poder-se-ia dizer que neste caso a decisão parte da norma para o fato, enquanto na medida provisória parte-se necessariamente de uma situação grave que só pode ser enfrentada com a elaboração de normas aptas a evitar ou atenuar conseqüências negativas para a sociedade que dela derivem.

3.3. Em suma, se o motivo da alteração legislativa é conveniência política, a competência é do Congresso. Se o motivo é um fato novo que exige disciplina normativa nova e que não pode esperar o processo legislativo normal, a competência para editar o ato é do Presidente da República. De outro modo, quando este concluir ser importante alterar a legislação em face das mais variadas razões, deve enviar projeto de lei ao Congresso sobre a matéria.

4. PODER DE CAUTELA.

4.1. Além de não poder regular nada diverso do fato que constitui seu pressuposto, faz-se mister ter presente que se trata de medida que a doutrina e a jurisprudência tem entendido situar-se num poder de cautela geral do Presidente da República. Assim, é necessário verificar se o fato que se pretende regular é atual ou se se trata de algo antigo que já poderia ter sido objeto de disciplina normativa pelo Congresso Nacional.

4.2. Com efeito, a situação de fato deve implicar verdadeiro estado de necessidade a justificar a medida cautelar. Se isso já aconteceu no passado e não houve qualquer providência normativa, há forte indicação de não ter se caracterizado o periculum in mora. Claro que mesmo fato antigo que perdure no tempo (situação) poderá dar ensejo à Medida Provisória se, em determinado momento, por força de outras circunstâncias, exigir disciplina normativa urgente que o regule. Se não houver circunstâncias especiais que justifiquem a ocorrência naquele momento de algo novo que permita sugerir tenha sido o motivo determinante de um estado de necessidade, não caberá a medida excepcional. Nada impediria que em outra dimensão de tempo houvesse regulação por lei ordinária. Nesses casos, o que se verifica é a decisão política de criar ou alterar uma lei, pois não há “caso” novo que autorize a medida provisória.

4.3. Na prática, o Poder Executivo tem baixado medidas provisórias para alterar as leis sem que haja situação de fato que exija, naquele momento, produção normativa que a regule. Nas mais das vezes, o que se tem é apenas a decisão de criar ou alterar normas cujo objeto material consiste em situação de fato continuada. Nada ocorre no momento da produção normativa que possa dar ao fato características diversas das que tinha antes desse momento. A escolha do momento pelo Executivo sugere que a urgência é antes subjetiva do que objetiva. Porém, a Constituição trata desta última, e não daquela. Se se trata de fato passado que poderia ter justificado produção normativa compatível com a proposta e aprovação de projeto de lei em caráter de urgência, não há como a inércia do Executivo possa ser a justificativa para a necessidade da medida provisória.

4.4. O exemplo acima referido de criação do PROJOVEM pela Medida Provisória nº 238 não sugere ter sido detectada situação imprevista que exigisse providência normativa urgente. A situação dos jovens com poucas perspectivas de um futuro alviçareiro, e que muitas vezes conduz à marginalidade, é, sem dúvida, grave. Porém, é algo que vem ocorrendo há muito tempo e que poderia perfeitamente ser objeto de providências legislativas encetadas pelo Congresso Nacional.

4.5. Em matéria tributária, o Poder Executivo usualmente edita medidas provisórias sobre temas os mais variados, justificando-as em face do princípio da anterioridade. Nestes casos, é necessário verificar se as circunstâncias de fato surgiram naquele momento ou já existiam, tratando-se apenas de vontade política de alterar a legislação tributária. No primeiro caso, a medida provisória é cabível; no segundo, não. Aliás, o artigo 62, §2º, da CF impede que situações em curso sejam objeto de medidas provisórias editadas nos últimos dias do ano, até porque sua conversão em lei teria de ocorrer até o final do exercício. De outro lado, as exceções previstas no dispositivo citado demonstram que é possível instituir ou aumentar determinados tributos a qualquer tempo, se houver fato que tal justifique.

4.6. A Medida Provisória nº 232, já mencionada, também revela a inexistência de fato grave contemporâneo à sua edição. No caso da correção das tabelas do IRPF, embora a providência tenha sido tomada atendendo à provocação da sociedade, seria sem dúvida correto enviar projeto de lei em caráter de urgência que se aplicasse às declarações de imposto de renda de 2005, até porque, não cuidando de aumento de impostos, nada impediria produzisse efeitos no curso do exercício de sua edição.

4.7. Registre-se que o STF tem entendido que não cabe liminar em ADIn quando a norma questionada vem sendo aplicada há algum tempo. Não haveria o periculum in mora. Da mesma forma, nos estados de fato continuados, a indicação é a de que, se foi possível conviver com eles por algum tempo, não haveria a urgência qualificada a justificar a edição de medidas provisórias. O paralelismo com as medidas cautelares é adequado. Não se pode usar o poder de cautela se não houver estado de necessidade que não possa ser atendido por nenhum outro meio e, também, que não permita dar solução satisfatória à questão dentro do prazo necessário à produção de leis pelo Congresso. Continuando com a analogia, é necessário que se busque alcançar imediatamente resultado prático que não se verificaria ao término do processo legislativo. Neste caso, haveria lapso de tempo sem solução normativa que poderia implicar prejuízos irreparáveis ao interesse público.

4.8. Vale insistir que o estado de necessidade não resulta de mera percepção subjetiva do Presidente da República, mas sim “quando se configurar uma situação de fato, concreta, aferível, real, que implique risco de grave dano ou grave prejuízo a determinados valores básicos, que somente a edição imediata de novas normas legais pode solucionar”[2]. O fato é, portanto, o que justifica a edição de medida provisória. Situações existentes já disciplinadas normativamente só podem ser objeto de medida provisória se estiverem atreladas a algo extraordinário que exija imediata alteração da legislação.

5. MOTIVAÇÃO COMO FORMA DE CONTROLE DO ABUSO DE PODER.

5.1. O uso abusivo da medida provisória configura excesso de poder de legislar. A ocorrência dessa anomalia pode ser constatada tendo-se em conta a razoabilidade da medida. Não cabe sua adoção quando há meio menos gravoso para resolver a situação, em atenção ao princípio da proporcionalidade. Assim, quando o Executivo pode tomar as providências cabíveis através de ato que se insira na sua competência (decreto), não cabe medida provisória. Também não há ensejo para sua edição quando a matéria puder ser disciplinada eficazmente pelo Legislativo.

5.2. Nesse contexto, o §5º do artigo 62 da Constituição (incluído pela Emenda Constitucional nº 32) representa importante inovação. Os pressupostos que condicionam o exercício da competência para adotar Medidas Provisórias passaram a estar submetidos ao controle do Poder Legislativo, previamente ao exame de mérito da medida. Isto significa, como assinalou Oscar Dias Corrêa[3], que o Presidente da República deve justificar o preenchimento dos pressupostos constitucionais para a sua edição. A motivação deverá ser ampla, retratando com exatidão o fato ocorrido, sua anormalidade e imprevisibilidade, bem como a relação de pertinência e de necessidade com as normas editadas.

5.3. Portanto, o ato normativo editado pelo Presidente de República não pode prescindir de exposição de motivos contendo, claramente, a indicação do fato, certo e determinado, que ensejou a adoção da medida relevante e urgente. Além disso, deve demonstrar que não é (ou foi) possível aguardar a tramitação de processo legislativo normal, bem como os riscos da demora e as conseqüências negativas para o interesse público. Aplica-se ao caso a teoria dos motivos determinantes.Em sendo assim, se houver motivação genérica, insuficiente ou inadequada, caracterizar-se-á motivo falso ou inexistente e o ato normativo será inválido por desvio de finalidade.

6. EMENDAS DO CONGRESSO.

6.1. Finalmente, outra questão importante diz respeito à possibilidade de o Congresso modificar, por emendas, normas de medida provisória. Tal pode ocorrer, desde que não desfigurem seu objeto material. Assim, podem ser suprimidos dispositivos não necessários para regular a matéria, como acrescentados outros, conexos aos existentes e que permitam maior rigor na disciplina do tema envolvido. Isto porque não se trata de algo semelhante a projeto de lei, onde o poder de emenda é amplo. Se se introduzir norma nova que não seja pertinente para regular o fato ou situação de fato que justificou a edição da medida provisória, haverá inconstitucionalidade. Se a norma criar direito novo, só produzirá efeitos a partir da publicação da lei de conversão. Se se tratar de feição diversa dada ao conteúdo das normas originais, sua eficácia será a partir da edição da medida provisória. A tendência do STF parece ser no sentido de vedar emendas que não respeitem o âmbito material das normas veiculadas pela medida provisória. Seja como for, é certo estar-se diante de um processo de legislação sui generis que não se confunde com o processo legislativo normal.

7. CONCLUSÃO.

7.1. Em síntese, a Constituição Federal revela haver balizas que limitam a edição de medidas provisórias às hipóteses excepcionais lá previstas. A atuação do Presidente da República que vem, na prática, substituindo-se ao Legislativo, contraria o princípio da separação dos poderes e a segurança jurídica.

7.2. As considerações feitas tiveram o propósito de levantar novos pontos que possam contribuir para o estabelecimento de critérios objetivos que dificultem a usurpação da função legislativa pelo Poder Executivo.

Hamilton Dias de Souza.

In: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS: estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Lex Editora, 2005. Págs. 583-590

[1] Esse entendimento se confirma pela leitura do artigo 77, II, da Constituição Italiana, que sabidamente inspirou a medida provisória brasileira:

“Art. 77, II – “Il Governo nun può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abianno valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessita e d´urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori com forza di legge, deve il giorno stesse presentarli per la conversione alle Camere Che, anche se sciolle, sono appositamente convocate a sua riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall´inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridicci sorti sulla base dei decreti non convertiti.” (grifei).

[2] Greco, Marco Aurélio. “Medidas Provisórias”. RT, 1991, pág 22.

[3] “As Medidas Provisórias e a Emenda Constitucional nº 32/01”, artigo publicado na obra O Direito na Sociedade Contemporânea: Estudos em Homenagem ao Ministro José Néri da Silveira/ Coordenadores: Cláudio Belmonte e Plínio Melgaré. Forense, 2005, pág. 485.