1. INTRODUÇÃO.

As empresas de telecomunicação têm sido vítimas de esquemas destinados a viabilizar a utilização indevida das facilidades por elas oferecidas. As fraudes mais comuns são de pessoas que utilizam dados falsos de terceiros para obter uma linha telefônica (denominada de “não-titularidade”), ou apropriam-se de linhas ou sinais de terceiros (os chamados “gatos” ou a tão conhecida “clonagem”) para, com isso, esquivar-se da assunção e cumprimento de obrigações contratuais, mais especificamente das tarifas devidas pela prestação dos serviços de comunicação.

A ocorrência dessas situações enseja dúvidas quanto à necessidade de recolhimento dos tributos incidentes sobre as atividades desenvolvidas pelas operadoras, especialmente no que respeita ao ICMS exigido sobre a prestação de serviços de comunicação[1].

A questão pode ser examinada por diversos ângulos. Um deles seria a impossibilidade de tributação de atos jurídicos nulos ou anuláveis; outro seria a impossibilidade de cobrança do tributo no caso de não recebimento do preço do serviço. Esses caminhos, porém, apresentam dificuldades, pois pressupõem a ocorrência do fato gerador do ICMS, procurando-se afastar posteriormente a exigência do imposto, no primeiro caso, por vício que dependeria de prévio reconhecimento judicial[2] e, no segundo, por inadimplência do adquirente da mercadoria ou do tomador de serviço[3].

Há, todavia, outra possibilidade de enfrentamento do problema, consistente na inocorrência do fato gerador do ICMS, quando constatada a utilização indevida da estrutura da operadora de telefonia, mediante artifícios fraudulentos. Nesse caso, não se configuram os elementos característicos da prestação de serviço de comunicação, faltando, assim, o elemento material previsto como hipótese de incidência do imposto. É o que se pretende demonstrar, em breves linhas, neste trabalho.

2. FATO GERADOR DOS IMPOSTOS. FATOS GERADORES FUNCIONAIS E ESTRUTURAIS.

A Constituição Federal colhe fatos de relevância econômica para repartir as competências para a instituição de impostos[4]. A discriminação de rendas tributárias fundamenta-se em fenômenos representados por conceitos jurídicos ou econômicos, como “renda”, “produtos industrializados”, “operações de circulação de mercadorias”, “prestações de serviços”, “transmissão de bens e direitos”, entre outros.

A outorga de competência é rígida. As pessoas jurídicas de direito público devem instituir seus respectivos tributos com observância do campo de atuação que lhes foi constitucionalmente reservado. Vale dizer, o tributo deve alcançar a manifestação de riqueza permitida pela Constituição Federal, sob pena de extrapolar a competência outorgada ao ente tributante e violar a capacidade contributiva do contribuinte[5].

Conseqüentemente, a exigência do tributo depende da ocorrência de situação representativa do fenômeno jurídico ou econômico que o identifica. É o que preceitua, didaticamente, o art. 110 do Código Tributário Nacional: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Nesse contexto, a lei tributária deve descrever como fato gerador do tributo uma situação de fato ou de direito compatível com seu perfil constitucional, conforme se depreende do art. 116 do Código Tributário Nacional[6]. Por situação de fato, entende-se um fato bruto ou conjunto de fatos brutos, não qualificados juridicamente; por situação jurídica, entende-se um fato ou conjunto de fatos que caracteriza algum instituto, ato ou negócio regulado por normas integrantes de outro ramo do direito[7].

Quando o pressuposto de incidência da norma tributária consiste numa circunstância de fato (e.g., aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda), basta a caracterização de qualquer situação que apresente esse perfil para que surja a obrigação de pagar o tributo. Quando, entretanto, a norma indica um ato ou negócio jurídico regulado pelo Direito Privado como fato gerador do tributo (e.g., doação), a obrigação tributária nasce sempre que verificados os elementos característicos desse ato jurídico (transmissão da propriedade do bem/gratuidade). No primeiro caso, entende a doutrina estar-se diante de um tipo funcional; no segundo, de um tipo estrutural[8].

Em síntese, quando o fato gerador da obrigação tributária consiste numa situação de fato, o que importa é a verificação de um determinado evento previsto na norma tributária. Diferentemente, quando se trata de uma situação jurídica, devem estar presentes os elementos característicos dos atos ou negócios indicados na norma tributária, na forma do direito aplicável.

3. A REALIDADE COMO CRITÉRIO NORTEADOR DO LANÇAMENTO.

Para a melhor compreensão do tema, mister se faz traçar breves considerações acerca do art. 118 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”.

Usualmente, apontam-se três sentidos para referido dispositivo legal: (a) a adoção do chamado princípio do non olet, segundo o qual é possível a tributação de um fato concreto que seja conseqüência de um ato ilícito (como a tributação da renda obtida em uma atividade ilícita, como o jogo do bicho); (b) devem ser tributados não só os atos jurídicos válidos, mas inclusive os não-válidos, já que se deve abstrair, ignorar, a validade dos atos praticados; (c) na tributação não importa a configuração jurídica do ato realizado, mas sim sua substância ou natureza econômica.

Na verdade, o art. 118 complementa o art. 116 do Código Tributário Nacional, veiculando regra geral de interpretação no sentido de que a lei tributária não contempla apenas atos válidos perante o ramo do direito que rege a sua prática, ou que produzam os efeitos que lhes são característicos. A norma visa alcançar manifestações concretas e capacidade contributiva que indiquem a ocorrência dos atos ou fatos nela previstos[9]. O que importa é a real substância do ato praticado.

Assim, quando a norma tributária indica como fato gerador uma situação fática, deve-se entender que o tributo incidirá sempre que verificado o evento descrito, independentemente das circunstâncias que lhe deram causa. Já quando houver a indicação de uma situação jurídica, deve-se considerá-la existente quando presentes os elementos que a caracterizam, na forma do direito aplicável, ainda que não tenham sido observadas as formalidades apropriadas. No primeiro caso, interessa a substância econômica do fato; no segundo, a substância jurídica do ato ou negócio.

Em outras palavras, para determinar o alcance da norma tributária e aplicar as suas disposições, não é necessário perquirir se o sujeito passivo agiu em conformidade com as normas vigentes em outros campos do direito (penal, civil, administrativo), nem as conseqüências advindas no caso de ilicitude, mas apenas se ocorreu a situação prevista como fato gerador do tributo.

Exemplificando, se as partes celebram um contrato denominado “doação” (transferência gratuita do bem), mas na realidade se verifica uma compra e venda (transferência onerosa do bem), deve ser cobrado o tributo correspondente ao negócio jurídico efetivamente praticado (compra e venda), abstraindo-se as conseqüências da incorreta denominação do negócio perante o direito privado[10]. E, se dessa situação também resultar em acréscimo patrimonial, deve ser cobrado o tributo correspondente.

Advirta-se, todavia, que, quando se trata de tributo incidente sobre situação jurídica, não pode a autoridade administrativa, a pretexto de alcançar a verdadeira substância do ato praticado, superar a forma jurídica que lhe foi corretamente atribuída pelas partes, pretendendo alcançar uma suposta substância econômica diversa. O art. 109 do Código Tributário Nacional estabelece que “os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para a definição dos respectivos efeitos tributários”. Deve, pois, ser respeitada a forma jurídica exatamente como definida pelo direito privado, a não ser que a lei tributária altere as suas características.

Vale dizer, da mesma forma que o Fisco não está obrigado a aceitar a forma jurídica que não corresponda ao que foi efetivamente praticado, também não pode desrespeitá-la quando corresponda ao que se realizou. Se o aplicador da lei modificar o regime tributário previsto para atos ou negócios jurídicos celebrados com observância das regras de direito privado, com o objetivo de atingir substância econômica própria de outro ato, haverá violação ao princípio da reserva legal em matéria tributária (CF, art. 150, I,).

Portanto, a interpretação sistemática dos art. 116 e 118 do Código Tributário Nacional revela que a ocorrência do fato gerador do tributo não depende da regularidade dos atos praticados pelo contribuinte, nem da denominação que lhes foi dada, mas sim da efetiva verificação das circunstâncias fáticas ou jurídicas que o caracterizam.

4. NATUREZA DO FATO GERADOR DO ICMS.

O ICMS incide sobre operação de circulação de mercadoria e sobre a prestação de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual (CF, art. 155, II). O núcleo da tributação são as “operações” e os “serviços”, figuras que remetem a determinados negócios jurídicos de natureza contratual[11] regulados pelo direito privado, conforme jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores[12].

Por conseguinte, pode-se afirmar que a incidência do ICMS supõe a existência de negócio jurídico bilateral e oneroso tendo por objeto determinado bem corpóreo (mercadoria), ou incorpóreo (serviço de comunicação e de transporte intermunicipal ou interestadual). O fato gerador é, assim, do tipo estrutural. A sua ocorrência não exige, todavia, a existência de contrato escrito. Mas também não se verifica com a mera existência de acordo formal. É necessário que o ato ou negócio subjacente tenha realmente ocorrido no mundo real[13].

5. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.

O art. 21, XI, da Constituição Federal outorga competência à União para “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”.

Fazendo uso da competência constitucional, a Lei nº 9.472/97 definiu o serviço de telecomunicação como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”, assim entendidas “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, §1º).

Assim, consiste o serviço de telecomunicação no conjunto de atividades realizadas pelas operadoras em favor dos respectivos usuários com o objetivo de proporcionar a transmissão ou o recebimento de mensagens de qualquer tipo entre terceiros, por processo eletromagnético. A sua caracterização não exige a prática de atividade voltada à criação de utilidade específica para cada usuário. Basta que lhe seja disponibilizado o acesso à rede de telefonia e o seu efetivo uso de modo que se instaure a comunicação.

5.1. O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO COMO FATO GERADOR DO ICMS.

A Lei Complementar nº 87/96, que disciplina o ICMS em âmbito nacional, prevê a incidência do imposto, entre outras hipóteses, sobre “as prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

A definição da norma tributária abrange todas as hipóteses em que alguém possibilita a troca de mensagens entre terceiros, em caráter negocial[14], alcançando, pois, o serviço de telecomunicação, como espécie de serviço comunicação realizado por processo eletromagnético (Lei 9.472/97, art. 60, §1º).

Há, portanto, fato gerador do ICMS no momento em que a empresa de telecomunicação efetivamente possibilita ao usuário da rede de telefonia a transmissão e a recepção de mensagens, em decorrência de contrato oneroso previamente firmado[15].

6. CONSEQUÊNCIA DAS GRAUDES NOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO, NO TOCANTE À INCIDÊNCIA DO ICMS.

Fixada a premissa de que a prestação de serviço de telecomunicação tributável pelo ICMS supõe uma relação contratual entre a operadora e o usuário do sistema de telefonia, fica bastante claro que a transmissão e o recebimento de mensagens de qualquer natureza por pessoa não autorizada encontram-se fora do campo de incidência do tributo.

Os contratos em geral têm como elementos essenciais: (a) subjetivos: (a.1) a existência de duas ou mais pessoas; (a.2) a capacidade genérica para os atos da vida civil; (a.3) a legitimação; (a.4) o consentimento dos contraentes; (a.5); (b) objetivos: (b.1) a licitude do objeto do contrato; (b.2) a possibilidade física ou jurídica do objeto do negócio jurídico; (b.3) a determinação do objeto do contrato; (b.4) a economicidade do objeto do contrato; (c) formais: (c.1) forma prescrita em lei; (c.2) prova: meios para demonstrar sua existência[16]. A par disso, o novo Código Civil determina que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (art. 422)[17]. Ausentes tais elementos, não há que se falar em relação jurídica contratual.

Ora, quem se aproveita da utilidade oferecida pelo prestador de serviço de telecomunicação sem o conhecimento e a anuência deste ou do usuário habilitado, age de má-fé, comete ato ilícito (CC, art. 186[18]). Nesse caso, há o nascimento de relação de natureza extracontratual fundamentada na responsabilidade do autor do ilícito, que se obriga a indenizar o dano causado à operadora (arts. 927[19] e 944[20] do Código Civil)[21]. Há, ainda, implicações criminais, podendo configurar-se, em tese, furto (quando o serviço seja utilizado sem permissão)[22] ou estelionato (quando o agente falseia informações com a intenção de utilizar indevidamente o serviço)[23].

Forçoso concluir, nesse contexto, que inexiste negócio jurídico característico da prestação de serviço quando há utilização indevida das facilidades disponibilizadas pela operadora do sistema de telefonia. A comunicação porventura instaurada entre terceiros não é fruto de uma relação contratual onerosa baseada na boa-fé dos contraentes, mas sim de ato ilícito. E esse ilícito não constitui fato gerador do ICMS, pois não implica a realização de “operação” ou “prestação de serviço” (negócios jurídicos bilaterais onerosos) sujeita ao imposto, inexistindo a perspectiva de efetivo recebimento do preço da mercadoria ou serviço, que confere caráter oneroso ao negócio jurídico e justifica a cobrança do tributo (LC, 87/96, art. 13, III).

Não se verificando o aspecto material revelador de capacidade contributiva previsto na norma de incidência do ICMS (prestação onerosa de serviço de telecomunicação), não há como ser exigido o imposto estadual. Afigura-se imprescindível, pois, separar os casos em que há mera inadimplência contratual por parte do usuário do serviço de telecomunicação daqueles em que não há, verdadeiramente, contrato de prestação de serviços entre a operadora e aquele que utiliza fraudulentamente a estrutura de telefonia. Na primeira hipótese, o ICMS é devido; na segunda, não.

As situações comentadas inicialmente e reproduzidas a seguir são exemplos de fraudes que implicam a inexigibilidade do ICMS.

6.1. NÃO-TITULARIDADE, “GATOS” E “CLONAGENS”.

A fraude denominada “não-titularidade” consiste na assinatura de um contrato de prestação de serviços de telefonia mediante a apresentação de documentos de terceiros (emitidos por órgãos competentes), ou a utilização de documentos adulterados de terceiros, ou, ainda, a mescla de informações do portador com dados pessoais de terceiros.

Os “gatos” são conexões clandestinas à rede de telefonia fixa que permitem a utilização das linhas telefônicas por pessoas não habilitadas. A “clonagem”, por sua vez, se verifica quando alguém duplica o número de acesso de um usuário da rede de telefonia móvel, fazendo-se passar por ele, para enviar a receber mensagens ilicitamente.

Em todos os casos mencionados falta um elemento essencial à caracterização do contrato de prestação de serviços de telecomunicação. Trata-se do consentimento declarado de boa-fé, ou seja, o acordo de vontades por meio do qual a operadora do serviço de telecomunicação se obriga a prestá-lo a determinado usuário e este se obriga a pagar o preço do serviço à operadora, entre outras condições livremente pactuadas.

No caso de “não-titularidade”, não há acordo de vontades livre e consciente entre a operadora de telefonia e o suposto contratante, porque a pessoa que figura no contrato não existe realmente, ou não tem qualquer conhecimento do negócio. Já nos casos de “gatos” e “clonagem”, nem sequer há um contrato prévio. Muitas vezes a operadora somente vem a ter conhecimento de que a sua rede está sendo utilizada indevidamente quando o verdadeiro usuário recusa-se a pagar as tarifas que lhes são cobradas em decorrência da fraude perpetrada por terceiro.

Por conseguinte, em nenhuma das hipóteses comentadas se verifica a manifestação concreta de capacidade contributiva que enseja a cobrança do ICMS-comunicação: negócio jurídico bilateral regularmente entabulado que implique a prestação onerosa de serviços de telecomunicação.

7. CONCLUSÃO.

Em síntese, o fato gerador do ICMS incidente sobre serviços de telecomunicação é do tipo estrutural. Sua ocorrência supõe a viabilização da transmissão ou o recebimento de mensagens de qualquer tipo entre terceiros, em decorrência de contrato oneroso. A utilização da rede de telefonia sem o consentimento da operadora configura ato ilícito que não gera a obrigação de recolher o ICMS, por não se verificar relação contratual que lhe suporte.

In: Tributação nas Telecomunicações. São Paulo: MP editora, 2007. págs. 207-220.

[1]Há dúvidas também em relação ao PIS e à COFINS. Como se trata de tributos incidentes sobre a receita bruta, a situação de maior interesse seria aquela em que há inadimplência, sendo recomendável a leitura do artigo Tributação pelo Pis/Cofins em casos de inadimplência, de Eliana Alonso MOYSÉS e Jimir DONIAK JR., publicado na obra coletiva organizada pelos membros da ABETEL (MOREIRA, André Mendes; RABELO FILHO, Antônio Reinaldo; CORRÊIA, Armênio Lopes) intitulada Direito das telecomunicações e tributação. Quartier Latin, 2006.

[2]O art. 168, § único, do Código Civil estabelece que “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”.

[3]Pretensão semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, envolvendo o ISSQN, por entender-se que “o fato gerador desse tributo é a prestação de serviço e não o recebimento do preço pelo contribuinte”, de sorte que “se o imposto é cobrado após a ocorrência do fato gerador, não há falar em antecipação”. (1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – AG nº 228.337/PR – DJ: 18/02/2000).

[4]Nem sempre a competência tributária é determinada de acordo com esse critério. Tributos como taxas, por exemplo, são exigidos em função da realização de uma determinada atividade estatal (CF, art. 145 da CF), embora não se prescinda do exame da capacidade econômica do contribuinte para sua efetiva exigência.

[5]Cf. SOUZA, Hamilton Dias de. A competência tributária e seu exercício: a racionalidade como limitação ao poder de tributar. In: FERRAZ, Roberto. Princípios e limites da tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 257.

[6]“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:  I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.”

[7]Nesse sentido, Hugo de Brito Machado assinala que “por situação de fato entende-se a situação (fato ou conjunto de fatos) que não tenha sido objeto de disciplina jurídica específica e por isto não constitua uma categoria ou instituto jurídico. Algo que ainda não está juridicamente tratado, e que, por isto mesmo, não pode ser referido por remissão a outro setor do Direito (…). Por situação jurídica entende-se aquela definida em lei, que tem significado específico atribuído pela lei” (A norma antielisão e o princípio da legalidade. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. São Paulo: Dialética, 2001. p. 106).

[8]A distinção entre fatos geradores funcionais e estruturais corresponde à adotada na doutrina alemã entre Rechtsverkehrsteuer e Wirstschaftsverkehrsteuern. Cfr. WURLOD, Forme juridique et réalité économique dans l’application des lois fiscals, Lausanne, 1947. (apud Xavier, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo: Dialética, 2001, p. 35).

[9]Como observa Fabio Fanucchi, “a circunstância de um ato, contrato ou negócio ser juridicamente nulo, ou mesmo ilícito, não impede que produza efeitos tributários, desde que tenha produzido efeitos econômicos. (…). Aí está consagrada, principalmente, a tributação de atos inválidos juridicamente, entre os quais, necessariamente, se incluem os atos ilícitos. (…) Daí porque o contribuinte não poderá alegar nulidade ou anulação de ato ou negócio, para se escusar do cumprimento de uma obrigação tributária. (…) Todos esses fatores são suficientes para determinar aquilo que a legislação tem em mira quando estipula uma obrigação tributária: a avaliação da capacidade contributiva do sujeito passivo, que já foi manifestada através da realização dos atos”. (FANUCCHI, Fábio. Curso de direito tributário Vol. I. 4 ed.. São Paulo: Resenha Tributária, 1978, ps. 198 e 242).

[10]Nesse sentido, observa Alberto Xavier que: “O Fisco está vinculado à realidade dos efeitos jurídicos dos atos ou negócios realizados pelos particulares, mas não está vinculado à qualificação (nomen juris) dadas pelos sujeitos aos seus próprios atos. Pouco importa que as partes tenham qualificado como mútuo uma operação em que não há obrigação de restituir, como depósito uma operação em que não há dever de custódia, como ´leasing´ uma operação em que não há obrigação de compra, como dividendo uma restituição de capital ou um adiantamento por conta de lucros futuros. Em tais casos o Fisco tem o poder-dever de ´requalificar` ou ´recaracterizar´ o ato jurídico de harmonia com sua verdade material jurídica, abandonando ou desconsiderando a qualificação, denominação ou caracterização dado pelas partes.” (op. cit., p. 37).

[11]Como explica Maria Helena Diniz, “na teoria dos negócios jurídicos, estes costumam ser distinguidos, quanto à manifestação da vontade, em unilaterais, se o ato volitivo provier de um ou mais sujeitos, desde que estejam na mesma direção, colimando um único objetivo (promessa de recompensa, títulos ao portador etc.), subdividindo-se em receptícios, se os seus efeitos só se produzirem após o conhecimento da declaração pelo destinatário, e não-receptícios, se sua efetivação independer do endereço a certo destinatário, e bilaterais ou plurilaterias, se a declaração volitiva emanar de duas ou mais pessoas, porém dirigidas em sentido contrário, podendo ser simples, quando concederem benefícios a uma das partes e encargo à outra (doação, depósito gratuito etc.) e sinalagmáticos, quando conferirem vantagens e ônus a ambos os sujeitos (compra e venda, locação etc). Os negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais é que constituirão objeto de estudo da teoria das obrigações contratuais”. (Tratado teórico e prático dos contratos. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 4-5).

[12]A similitude entre os termos “negócio jurídico” e “operação” foi apontada pelo Supremo Tribunal Federal, dentre outras oportunidades, nos autos do AGRE 205.355-4/DF (DJ: 08/11/2002), como se infere do seguinte trecho do voto-vista proferido pelo Min. Marco Aurélio: “Discute-se, Presidente, o alcance do vocábulo operação. O que é, em si, a operação? Seria, simplesmente, a exploração de petróleo? Seria, simplesmente, a exploração de energia elétrica? Não. Temos como operação, como ressaltado em um dos pareceres a que me referi, o subscrito por João Cordeiro Guerra, o negócio jurídico. Não se trata, aqui, de um vocábulo que revela apenas uma dada situação fática. O vocábulo direciona, tendo em conta até mesmo o que surge a partir dele, um negócio jurídico entabulado.”. Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça (1ª Seção –ERESP 36.060/SP – DJ: 25/03/96). Em relação aos serviços, vale mencionar o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal em caso análogo envolvendo o ISS – que incide sobre os serviços não alcançados pelo ICMS (transporte interestadual e intermunicipal e comunicação) -, no sentido de que a ocorrência do fato gerador depende da caracterização de um negócio jurídico qualificado como tal pelo Código Civil. A questão está bem sintetizada no voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, nos autos RE 116.121/SP: “(…) o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Cabe advertir, neste ponto, que a locação de bens móveis não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico – considerados os elementos essenciais que lhe compõem a estrutura material – não envolve a prática de atos que consubstanciam um praestare ou um facere”. (Pleno – Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio – DJ: 25/05/2001).

[13]Por essas razões, o Superior Tribunal de Justiça afastou a cobrança do ICMS sobre contratos de demanda reservada de energia, salientando que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. (…) A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado” (1ª Turma – RESP 222.810/MG – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJ: 15/02/2000).
[14]Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “há ´serviço de comunicação´ quando um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato ´por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza´” (1ª Turma – REsp 402.047 / MG – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJ: 09/12/2003).

[15]Como bem adverte Roque Antonio Carrazza, “o fato imponível do ICMS ocorre, não no momento em que é celebrado o contrato de prestação onerosa de serviço de telecomunicação, nem quando são disponibilizados, ainda que em caráter negocial e pelo próprio prestador, os meios mecânicos, eletrônicos e técnicos úteis à comunicação, mas, sim, quando vêm praticados os atos de execução, ou seja, quando se dá a efetiva prestação do serviço” (ICMS-Comunicação-não-incidência sobre a prestação onerosa de serviços acessórios e o aluguel de equipamentos, que empresas do setor de telecomunicações realizam em favor de seus clientes – questões conexas. In:MOREIRA, André Mendes; RABELO FILHO, Antônio Reinaldo; CORRÊIA, Armênio Lopes (Coords.). Direito das telecomunicações e tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 354).

[16]Cf. DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 57-65.

[17]O princípio da boa-fé tem sido inclusive considerado “como inovação na doutrina contratual” (DINIZ, Maria Helena, op.cit., p. 6).

[18]“186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

[19]“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

[20]“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”.

[21]A doutrina civilista comumente divide as fontes das obrigações em duas categorias: a dos negócios jurídicos e a dos atos jurídicos não-negociais, incluindo na primeira categoria os contratos e, na segunda, os atos ilícitos (GOMES, Orlando. Obrigações. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.38). Daí falar-se, para fins de indenização, em responsabilidade contratual ou extracontratual, conforme a origem da obrigação (contrato ou ato ilícito): “Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto” (CAVALIERI FILHO, Sérgio.Programa de responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 37). Inequívoco, portanto, que a obrigação resultante de negócio jurídico tem pressupostos diversos daquela proveniente de ato ilícito.

[22]O furto de energia elétrica está previsto no art. 155, §3º, do Código Penal, que igualmente abrange qualquer outra coisa que tenha valor econômico, como é o caso dos sinais de telefonia (STJ – 6ª Turma – RESP 750.626/RS – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJ: 04/09/2006).

[23]De acordo com o art. 171 do Código Penal, estelionato consiste em “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

Tributação nas Telecomunicações. São Paulo: MP editora, 01 de abril de 2008 às 15h34