Em 01/04/2022, o Pleno do STF retomou o julgamento da ADI 2.446/DF, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), em que se discute a constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, dispositivo autorizativo da desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelos contribuintes (planejamento tributário).

O entendimento majoritário (8×2) foi o de que a desconsideração autorizada pelo supracitado dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimular ou ocultar a ocorrência de fato gerador, conforme hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado. Não há proibição ao contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, a realização de suas atividades de forma menos onerosa. A economia fiscal, no entanto, está atrelada a deixar de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência foi licitamente evitada.  Nesse sentido, nos termos do art. 108 do CTN, o agente fiscal não está autorizado a valer-se de analogia para definir a ocorrência de fato gerador sem previsão legal.

Por fim, evidenciou que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos, pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.

À vista disso, o Pleno, por maioria, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.

Acesse aqui o voto condutor da Relatora, Ministra Cármen Lúcia.