Foi publicada nesta quarta-feira (26/09) a decisão do Min. Luiz Fux que concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos Entes federativos contra o acórdão que definiu o regime de correção monetária e de juros moratórios incidentes sobre as condenações judiciais da fazenda pública (RE 870.947, Plenário, DJ 20/11/2017). Assim, o referido acórdão está com a eficácia suspensa até o julgamento dos aclaratórios pelo Plenário do STF.

Em síntese o Min. Relator entendeu presentes os requisitos previstos no art. 1.026, §1º do CPC/15 para concessão do efeito suspensivo. Primeiramente assentou ser “relevante a fundamentação expendida pelos entes federativos embargantes no que concerne à modulação temporal dos efeitos do acórdão embargado, mormente quando observado tratar-se a modulação de instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade de leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, como a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima”. Ademais, reputou “demonstrada, in casu, a efetiva existência de risco de dano grave ao erário em caso de não concessão do efeito suspensivo pleiteado”.

Em que pese a postura cautelar do Min. Relator, na prática, a medida provavelmente será inócua, pois, de acordo com a teoria da modulação de efeitos, esta seria incabível na hipótese, por não haver qualquer ruptura jurisprudência, além de a segurança jurídica e o interesse social militarem em favor da concessão de efeito ex tunc à declaração de inconstitucionalidade da Lei 11.960/09.

Com efeito, o art. 27 da Lei 9.868/99 e o art. 927, §3º do CPC/15 dispõem que esta deve ocorrer para atendimento do interesse social e da segurança jurídica, especialmente em caso de alteração jurisprudencial. Contudo, o STF possui entendimento histórico no sentido de que “a TR não é índice de determinação do valor de troca da moeda” (Voto Ministro Celso de Mello na ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 04/09/1992). Esse posicionamento foi reiterado quando julgou inconstitucional a utilização da TR como índice de correção monetária e determinou a aplicação do IPCA-E em seu lugar no período posterior à expedição dos precatórios (ADI’s 4.357  e 4.425, Rel.  Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão  Min. Luiz Fux, Plenário, DJ 26/09/2014), assim como fez no presente caso que trata do período anterior à expedição do precatório. Portanto, eventual modulação dos efeitos do acórdão não poderá se basear em alteração jurisprudencial.

Em linha com a segurança jurídica, com a estabilidade e com a coerência das decisões judiciais o STJ adotou o mesmo entendimento ao julgar o recurso especial repetitivo que trata do tema e assentou o não cabimento de modulação dos efeitos da decisão, o que foi mantido em sede de embargos de declaração (REsp 1.492.221 e EDcl, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1º Seção, DJ 20/03/2018 e 19/06/2018).

Além disso, o Manual de Cálculos da Justiça Federal sempre previu a aplicação do IPCA-E a partir de jan/2001, sendo que o inconstitucional art. 5º da Lei 11.960/09 alterou o paradigma quando determinou a aplicação da TR. Quanto ao ponto eventual modulação implicará prejuízo ao credor da fazenda pública, pois se “a correção monetária não se constitui em um plus, não é uma penalidade, mas mera reposição do valor real da moeda corroída pela inflação” (AgRg na ACO 404 Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 02/04/2004), a imposição de um índice inidôneo corresponde, na prática, à diminuição do patrimônio do credor.

Por fim, eventual prejuízo aos cofres públicos não dá suporte, por si, à modulação, pois o interesse social mencionado acima difere do interesse da administração. Por um lado, enquanto os Entes federados buscam se proteger de dispendidos vultuosos principalmente em época de crise, o interesse social e a segurança jurídica apontam para a manutenção do status quo anterior à Lei 11.960/09 em que amplamente se adotava o IPCA-E como índice de correção monetária das condenações da Fazenda Pública, razão por que a modulação dos efeitos do acórdão é incabível.

Portanto, parece ser inócua a decisão que concedeu efeito suspensivo aos aclaratórios dos Entes federativos, pois, na prática, apenas impede que a repercussão geral surta os efeitos gerais que já decorreram desde a publicação da ata de julgamento. No entanto, como a maioria dos Tribunais, inclusive o STJ, já pacificou o tema no mesmo sentido, possivelmente os juízes continuarão a decidir do mesmo modo, até porque a decisão não determinou o sobrestamento dos casos para que se aguarde a repercussão geral.