O Plenário do Supremo Tribunal Federal limitou o alcance da tese anteriormente fixada no Recurso Extraordinário nº 651.703, em que se discutia a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre as atividades prestadas pelos operadores de planos de saúde. Ao prover parcialmente os embargos de declaração opostos, a Corte, por maioria, retirou da tese a referência ao chamado “seguro-saúde”, por entender que tal atividade estaria alcançada pela incidência do IOF.

Além de propor tal limitação, o Relator do recurso, ministro Luiz Fux, apontou que o referido paradigma serviria como um “julgamento alerta” da Corte em relação à materialidade constitucional do ISS, tendo em vista que o tema retornará ao Plenário quando da discussão a respeito da tributação da chamada economia digital. A despeito disso, o Relator afastou o pedido de modulação dos efeitos da decisão. Isso porque os diversos votos juntados ao acórdão embargado ainda remeteriam o conceito de serviço a uma obrigação de fazer, de sorte que não haveria como afirmar ter havido mudança no entendimento do Supremo.

O ministro Marco Aurélio divergiu do entendimento para, rememorando as razões de seu voto vencido quando do primeiro julgamento do tema, assentar que as operadoras de planos de saúde não ofereceriam um serviço em si, mas a garantia de que se houver necessidade seria proporcionado o atendimento de saúde. Para ele, estaria presente uma atividade de natureza securitária.

Ao final, acolhendo os embargos, a Corte fixou a seguinte tese: “As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.

Entendemos que a Corte andou bem quanto à limitação da tese, uma vez que de fato o seguro-saúde não estaria alcançado pelos debates travados no curso do processo, muito menos integraria o campo de competência tributária municipal.

Além disso, as razões apresentadas pelo Relator, em adição à maioria dos votos proferidos no acórdão embargado, indicam que ainda prevalece na Corte Suprema o conceito de serviço definido quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121 e reiterado quando da edição da Súmula Vinculante nº 31.