Em 17/03/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do RE 796.939 (Tema 736 da Repercussão Geral) e da ADI 4905, que trataram da constitucionalidade da multa isolada de 50% sobre o valor da compensação não homologada pela Receita Federal, prevista no 74, §17, da Lei 9.430/96.

De maneira unanime, a Corte se posicionou pela inconstitucionalidade da norma. No entendimento dos Relatores, Min. Edson Fachin e Gilmar Mendes, o indeferimento da compensação não pressupõe ato ilícito passível da penalidade pecuniária. Além disso, a aplicação da penalidade de ofício viola não apenas o direito de petição, mas o princípio do devido processo legal, ao desconsiderar a garantia constitucional das partes ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Embora o julgamento da inconstitucionalidade da norma tenha se dado à unanimidade, o Min. Alexandre de Moraes divergiu para possibilitar a responsabilização do contribuinte que abuse do direito de petição, mediante análise do caso concreto, à luz da ampla defesa. Quanto a esse ponto, no entanto, o Ministro restou-se vencido.

Assim, foi fixada a seguinte tese para o Tema 736/STF: “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.