Em 03/12/2021, o Pleno do STF finalizou o julgamento do RE 688.223/PR, afetado sob o rito da repercussão geral (tema n. 590), em que se discute a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

O entendimento unânime do Tribunal foi no sentido do que já decidido quando do julgamento das ADIs n. 1.945/MT e 5.659/MG (j. 24/02/2021), ocasião em que a maioria dos Ministros assentou que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS e não ao ICMS. Logo, a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades.

Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese que deverá ser aplicada a casos similares: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03.”

Ante esse quadro, a Corte adotou a mesma modulação de efeitos adotada no julgamento daquelas ações diretas. Desse modo, foi atribuída eficácia ex nunc, a contar de 03/03/2021, data na qual foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1.945/MG e 5.659/MG, para (a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02/03/2021, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; (b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.

Ademais, ficaram ressalvadas (i) as ações judiciais em curso em 02/03/2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data.

Por fim, no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, incide o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021.

Acesse aqui o voto do Ministro Relator, Dias Toffoli.