Em 15 de março de 2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS ao apreciar o RE 574.706 sob a sistemática de repercussão geral. Com isso, fixou-se a tese nº. 69, segundo a qual “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Essa mesma linha teórica deve ser aplicada às controvérsias atinentes ao ISS que também tem como destino final a Fazenda (Municipal), o que autorizaria sua exclusão das bases de cálculos das referidas contribuições.

Ademais, durante o julgamento a Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou pedido para que o STF modulasse os efeitos da decisão proferida. Entretanto, como isso não fora requerido anteriormente nos autos, o pedido precisará ser aviado em sede de embargos de declaração. Por isso, provavelmente o STF ainda se debruçará sobre a questão relativa à modulação dos efeitos de sua decisão.

Não nos parece haver justificativa razoável para a atribuição de efeitos prospectivos ao julgamento, pois não houve surpresa ao Fisco. Ao contrário, houve mera reiteração de entendimento adotado pelo Plenário do STF desde 2014 (RE 240.785/MG, DJe 16/12/2014). Não há, portanto, excepcionalidade que justifique referida modulação.

No entanto, caso o STF eventualmente decida modular os efeitos da declaração de inconstitucional, deverá preservar quanto ao passado o direito daqueles contribuintes que, de boa-fé, se insurgiram de algum modo contra a exação, administrativa ou judicialmente, respeitados apenas os prazos prescricionais. Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos recursos extraordinários 560.626, 556.664 e 559.943 (Rel. Min. Gilmar Mendes) e na ADI 4628/DF (Rel. Min. Luiz Fux), ocasião em que deliberou atribuir efeitos ex nunc à decisão, excepcionados os questionamentos e os processos já em curso. Do mesmo modo procedeu o STF na apreciação da questão de ordem nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4425 (Rel. Min. Luiz Fux), ocasião em que se declarou a inconstitucionalidade da compensação forçada de tributos com precatórios com efeitos para frente, ressalvadas as situações que foram impugnadas pelas partes envolvidas. Aplicando-se essa mesma ratio decidendi ao julgamento do PIS/COFINS sobre o ICMS, eventual modulação de efeitos deverá, no mínimo, preservar o direito daqueles contribuintes que questionaram a constitucionalidade da exação até a finalização do julgamento.