Na sessão do dia 18/02/2021, o Supremo Tribunal Federal deu continuidade a relevantíssimos julgamentos acerca da tributação de softwares no Brasil (ADI 5.659/MG e ADI 1.945/MT)l. Por maioria de votos, fixou-se a tese de que mesmo os softwares de prateleira – assim compreendidos aqueles que não passam por personalização –, ainda que comercializados por transferência eletrônica de dados, devem ser tributados pelo imposto sobre serviços (ISS), devido aos municípios, que, em regra, tem alíquotas inferiores ao imposto sobre a circulação de mercadorias (ICM) exigido pelos Estados.

Anteriormente, o Supremo dividia os softwares em duas classes – de prateleira e produzidos por encomenda. Entendia-se que, independentemente da via de distribuição, por se equiparar à circulação de mercadorias, a venda de softwares prontos estaria sujeita à incidência do ICM. De outro lado, os softwares produzidos por encomenda se sujeitariam à incidência do ISS, pois haveria a prestação de serviços pelo autor do software.

Mesmo reconhecendo que esse era o entendimento tradicional da Corte, os Ministros entenderam que o licenciamento de softwares não se equipara à circulação de mercadorias, porque não há transferência de propriedade (tradição) do licenciado para o licenciante do software. Isto é, o licenciamento não estaria subsumido ao conceito constitucional mínimo de circulação de mercadoria, que delimita o âmbito de competência dos Estados para a instituição e cobrança do ICMS. De outro lado, entendeu-se que, no exercício das atribuições constitucionais prescritas pelo art. 146 da CF, o legislador complementar nacional solucionou o aparente conflito de competências entre Estados e municípios, definindo que caberia a incidência de ISS sobre o licenciamento de softwares, o que exclui a incidência do ICMS, conforme a reiterada jurisprudência do próprio Supremo. Nesse sentido, a Corte esclareceu que, com a edição da Lei Complementar 116/2003, o entendimento firmado em 1998, pelo próprio Supremo, acerca da diferenciação entre os softwares de prateleira e os personalizados foi superado.

Os Ministros ainda evidenciaram que não estavam afastando a incidência do ICMS sob o entendimento de que o imposto não poderia incidir sobre bens incorpóreos. Pelo contrário, reiteradamente, os Ministros deixaram claro que é possível a incidência, mesmo nessa hipótese, desde que haja transferência de propriedade do bem. Logo, segundo os votos proferidos, não se está a discutir o regime tributário dos softwares por serem, ou não, incorpóreos, especialmente nas transferências eletrônicas, mas a definição, e subsunção de tal fato, ao conceito constitucional de circulação de bens.

Embora o julgamento não tenha sido encerrado, pois os Ministros decidiram adiar a discussão a respeito da proposta de modulação dos efeitos dos julgamentos, há maioria formada pela incidência apenas do ISS na hipótese de licenciamento de softwares, sendo estes personalizados ou prontos e distribuídos em massa. Adotaram tal entendimento os Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux. A Ministra Cármen Lúcia e os Ministros Edson Fachin, Gilmar Mendes e Nunes Marques ficaram vencidos, pois julgaram improcedentes as ADIs, mantendo a incidência do ICMS nessas circunstâncias.