Em 04/11/2020 e em 11/11/2020 o Pleno do STF, em sessão realizada por videoconferência, deu continuidade ao julgamento conjunto das ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, em que se discute a incidência de ICMS ou de ISS sobre o direito de uso de software.

            A ADI 1.945/MT, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, foi ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) em que questiona a validade constitucional de dispositivos da Lei Estadual 7.098/1998 que, consoante o Requerente, incorreram em bitributação e invasão de competência municipal.

            Já a ADI 5.659/MG, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) que suscita pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual 46.877/2015, bem como a inconstitucionalidade parcial mediante interpretação conforme a Constituição do artigo 5º da Lei 6.763/1975 e do artigo 1º, incisos I e II, do Decreto 43.080/2002, como também do artigo 2º da LC 87/1996.

            O Ministro Dias Toffoli votou pela incidência exclusivamente do imposto municipal tanto no licenciamento como na cessão de direito de uso de programas de computador. Assentou que se faz imprescindível a existência do esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador, não havendo como desconsiderar esse elemento. Consignou que não é possível no licenciamento ou na cessão de direito de uso do software personalizado separar de maneira clara a obrigação de fazer, qual seja o fornecimento e confecção do software personalizado, da obrigação de dar, qual seja a transferência eletrônica do bem, razão pela qual deve incidir o ISS. Ademais, ressaltou que a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços em prol do usuário, tais como a prestação de serviço de help desk  e a atualização constante do software, tratando-se, assim, de um serviço.

            Com base nesses argumentos, entre outros, o Pleno formou maioria para definir a incidência do ISSQN nas operações com softwares, concluindo pela exclusão da incidência de ICMS na atividade de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. Votaram nesse sentido os Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux.

            Os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, que já haviam votado quando do início do julgamento da ADI 1.945/MT, reafirmaram seus votos pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares quando sua destinação for a comercialização, independentemente de sua circulação ocorrer física ou digitalmente.

            Por fim, inaugurando um terceiro posicionamento, o Ministro Gilmar Mendes votou pela incidência do ICMS nas operações envolvendo os chamados “softwares de prateleira” e pela incidência do ISS nas operações com “softwares personalizados”, aqueles feitos sob encomenda.

            O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Ministro Kássio Nunes Marques e ainda não há previsão para retorno.