O Pleno retomou o julgamento dos embargos de declaração do Estado do Rio Grande do Norte na ADC 49/RN, opostos em desfavor da decisão que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos. Em síntese, o ente público alega que há omissão quanto à abrangência da declaração de inconstitucionalidade relativa a autonomia dos estabelecimentos e que a declaração de inconstitucionalidade do art. 11, §3º, II, da Lei Complementar n. 87/96 promove efeitos para além da vedação do ICMS em transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.

O Ministro Relator, Edson Fachin, destacou que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior e, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, ficam mantidos os créditos da operação anterior, conforme jurisprudência da Corte. Ademais, esclareceu que o Tribunal declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, II, da LC n. 87/96 para fins de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da mesma pessoa jurídica, o que não repercute em deveres instrumentais.

No que tange ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão, ajustou seu voto na linha do que apresentado pelo Ministro Lúis Roberto Barroso. Assim, modulou os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do próximo exercício financeiro (2023), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

Os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso acompanharam o relator.

O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, apresentou voto divergente e acolheu os embargos de declaração para propor, a título de modulação de efeitos, que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos aclaratórios em julgamento. Ressalvou, todavia, as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia.

O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Ministro Nunes Marques, de modo que a discussão terá continuidade em data ainda não definida.

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