O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 882.461, afetado sob o rito da repercussão geral (Tema 816), no qual busca-se definir a possibilidade de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria, nos moldes do subitem 14.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03. Debatem-se, ainda, as balizas para a aferição da existência de efeito confiscatório na aplicação de multas fiscais moratórias.

No julgamento, o Relator, Ministro Dias Toffoli, propôs a fixação das seguintes teses para o Tema 816: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e município devem observar o teto de 20% do débito tributário”. Quanto à modulação dos efeitos, no que diz respeito apenas à primeira tese fixada, propôs a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a União cobre o IPI em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento do ISS ou do IPI, incide o IPI em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

Votaram no mesmo sentido os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso acompanharam o Relator com ressalvas quanto à modulação, vez que entendem não ser possível, neste momento, fixar a modulação dos efeitos do julgado com a exclusão da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre as operações em discussão.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.