A 1ª Seção do STJ, em sessão realizada no dia 10/04/2019, decidiu pela ilegitimidade do SEBRAE, da APEX e ABDI para figurarem no polo passivo de ações de inexigibilidade de contribuições a elas destinadas.

O acórdão embargado, proferido pela Segunda Turma, decidiu pela legitimidade passiva das entidades das contribuições sociais recolhidas, antigamente, pelo INSS e, atualmente, após a Lei nº 11.457/2007, pela Secretaria da Receita Federal. No entanto, no precedente apontado como paradigma, REsp nº 1.320.522/DF, a Primeira Turma deu provimento ao Recurso Especial do SEBRAE, excluindo-o do polo passivo, sob a alegação de que as entidades do chamado Sistema S não possuem legitimidade para compor o polo passivo ao lado da Fazenda Nacional.

Iniciado o julgamento em 24/10/2018, o Relator, Ministro Gurgel de Faria, inicialmente destacou que a constatação da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o comando normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora. No caso, afirmou que as três destinatárias da contribuição em apreço (SEBRAE. APEX e ABDI) não possuem capacidade tributária ativa, de modo que a receita repassada aos três serviços autônomos se caracterizariam como subvenção econômica, perdendo sua índole tributária. Por esta razão, por serem arrecadados pela União e repassados às destinatárias, esses valores não mais teriam a qualidade de crédito tributário, sendo a partir de então meras receitas dos serviços sociais autônomos. Após voto do ministro relator dando provimento aos Embargos de Divergência, pediu vista a Ministra Assusete Magalhães.

Retomado o julgamento em 10/04/2019, a Ministra apenas fez uma ressalva quanto ao voto do eminente relator, afirmando que, a partir da interpretação sistemática da legislação pertinente aos serviços sociais autônomos, as contribuições destinadas a tais serviços não se confundem, mas coexistem, com as subvenções definidas nos artigos 12, §§ 2º e 3º e 108, II, da Lei nº 4.320/64, pois tanto as contribuições quanto as subvenções são espécies distintas do conjunto de receitas dessas entidades paraestatais.

Conquanto os acórdãos embargados citem dois precedentes de relatoria da Ministra Assusete Magalhães que admitem a legitimidade passiva do FNDE ao lado da União em ação de repetição de contribuição para o salário educação, a Ministra afirmou ter reexaminando o assunto e reconsiderado a sua posição.

Nestes termos, a 1ª Seção, por unanimidade, deu provimento aos Embargos de Divergência para declarar a ilegitimidade passiva do SEBRAE e da APEX nas ações que visam a declaração da inexigibilidade de contribuição a elas destinadas, assim como a restituição ou compensação de valores recolhidos de modo indevido ou a maior, estendendo os efeitos do julgamento à ABDI, que não interpôs recurso.