A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou, por maioria, ser imprópria a absolvição sumária de réus que deixaram de recolher o ICMS declarado decorrente de operações próprias. No entender do Órgão julgador, estariam presentes, no caso, os elementos típicos do delito de apropriação indébita tributária, de modo que eventual dúvida quanto ao dolo deveria ser verificada no curso da ação penal.

O julgamento, concluído na sessão de 22 de agosto último, se deu no Habeas Corpus 399.109 impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado e que havia determinado o prosseguimento de processo contra os pacientes pela prática do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990[1].

No habeas, a defesa articulou que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas, não poderiam caracterizar crime, mas sim simples inadimplemento fiscal.

Superando a divergência existente entre as Quinta e Sexta Turma do STJ, o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, sustentou que o sujeito ativo do crime em questão deve ser considerado como aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, pouco importando, no caso do não recolhimento do ICMS, tratar-se de operações próprias ou enquanto substituto tributário. Para o Ministro, em ambas as situações seria observado o repasse do encargo tributário na cadeia econômica, sendo este suportado, ao fim e ao cabo, pelo consumidor. Assim, tanto ao contribuinte, quanto ao responsável caberia apenas o recolhimento dos valores aos cofres públicos.

Nesse sentido, acompanharam o relator os Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro, tendo integrado a corrente minoritária, e contrária à criminalização os Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior.

[1] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.