Em 15 de agosto de 2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu que Ministro ausente ao início da sessão de julgamento em que realizada sustentação oral não pode se declarar habilitado a votar, salvo quando seu voto for necessário para obtenção de quórum ou desempate.

A controvérsia foi discutida em Questão de Ordem no EREsp nº 1.447.624/SP, cujo julgamento de mérito iniciou-se em junho de 2016. A Ministra Nancy Andrighi, ausente quando das sustentações, informou ter preparado voto para o caso em questão, se declarando habilitada para participar do julgamento.

Por se tratar de matéria meramente procedimental, mas extremamente recorrente, a Corte optou por decidir o tema de imediato, entendendo, por maioria, pela impossibilidade de voto do magistrado ausente nas sustentações, ressalvadas as hipóteses estabelecidas no art. 162, § § 4º e 5º, do Regimento Interno – RISTJ, a versar acerca das hipóteses de desempate e formação de quórum. Assentou-se, ante os princípios do juiz natural e da não surpresa, ser imprópria a participação posterior do magistrado inicialmente ausente, por representar alteração na composição do órgão responsável no curso do julgamento.

A corrente minoritária, por sua vez se apoiou nos argumentos dos Ministros João Otávio Noronha – que entendeu não haver relação entre a habilitação e a sustentação oral, uma vez que o determinante deve ser o esclarecimento do julgador acerca do tema –; e Herman Benjamin – que diferenciou voto de fato (especialmente nos casos de competência originária) de voto da tese jurídica, entendendo como possível a habilitação do magistrado apenas nesta última hipótese.

O Ministro João Otávio Noronha propôs a formulação de súmula com o resultado do julgamento, compreendendo necessária proposta de emenda ao regimento interno do STJ no §4º do art. 162, para adicionar expressamente a vedação. Em relação à primeira proposta, a Corte, acompanhando posicionamento do Ministro Luis Felipe Salomão, rejeitou a formulação da súmula, entendendo como suficiente a existência do precedente. Em relação à emenda, a Corte a entendeu desnecessária, pela possibilidade de interpretação conjunta dos § § 4º e 5º do art. 162 do RISTJ.