Em 13/3/2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial (EREsp.) 1.163.020/RS e dos Recursos Especiais (REsps.) 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP (Tema 986/STJ), que discutiam a possibilidade de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Após a sessão destinada às sustentações orais, o Relator, Ministro Herman Benjamin, apresentou voto no qual afirmou que a TUST e TUSD compõem a base de cálculo do ICMS. Para o Ministro, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9°, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9°, § 1°, II, e 13, I, e § 2°, II, “a”, da LC 87/1996) existem expressões que indicam como sujeitas à tributação as “operações” com energia elétrica. Nesse sentido, o Ministro ressaltou que a transmissão e a distribuição de energia elétrica não podem ser classificadas como autônomas, porque constituem elemento operacional necessário para o fim último da geração de energia elétrica, que é o consumo. Assim, por tais atividades integrarem a operação, a incidência de ICMS sobre aqueles valores seria decorrência inafastável.

Em relação a modulação dos efeitos, por entender que até o julgamento do REsp. 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público era favorável aos contribuintes, decidiu que a modulação incidirá, exclusivamente, em favor dos consumidores que, até 27/3/2017, data da publicação do acórdão do referido julgamento, tenham sido beneficiados por decisões que deferiram a antecipação de tutela, desde que as decisões se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. O Ministro, ainda, ressaltou que mesmo esses contribuintes devem se submeter ao recolhimento do ICMS sobre a TUST/TUSD a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo.

Por fim, ressaltou que a modulação não beneficiará os contribuintes nas seguintes condições: “(i) sem ajuizamento de demanda judicial; (ii) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de emergência ou evidência, ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente por ter sido cassada ou reformada; (iii) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência e emergência tenha sido condicionada a realização de depósito judicial; e (iv) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência e emergência tenha sido concedida após 27/03/2017.”

A Seção, à unanimidade, acompanhou o entendimento do Ministro Relator e fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1°, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”