Em sessão realizada no dia 10/05/2023, a Primeira Seção do STJ finalizou o julgamento dos Recursos Repetitivos ns. 1.767.631/SC, 1.772.634/SC e 1.772.470/SC (Tema 1.008), e, por maioria, fixou a seguinte tese “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”.

O Julgamento foi iniciado na sessão do dia 26/10/2022,  oportunidade em que a Ministra Regina Helena Costa, relatora, proferiu voto no sentido de que mesmo no regime de lucro presumido, o ICMS não constitui receita bruta e não integra definitivamente o patrimônio das empresas, sendo somente um valor repassado à Fazenda Pública, e propôs como tese “O valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apuradas pelo regime de lucro presumido”. Após isso, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Gurgel de Faria.

Em seu voto-vista, o Ministro Gurgel de Faria divergiu da relatora, para afirmar que o entendimento fixado no Tema de Repercussão Geral 69 deve ser aplicado tão somente ao PIS e a COFINS, sendo indevida a pretensão de extensão para outros tributos, pois o regime de lucro presumido não comporta as exclusões da base de cálculo possíveis no lucro real. O Ministro ressaltou que a tese fixada no Tema de Repercussão Geral 1.048, ocasião em que o STF concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, é mais adequada ao caso, por tratar-se de situação em que a receita é utilizada como base de cálculo e possuir a característica de ser facultativa ao contribuinte. Além disso, para o Ministro, a aplicação do Tema 69 ao caso dos autos criaria um terceiro gênero de tributação, mais benéfico para o contribuinte. Por fim, fixou a seguinte tese “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”. Ademais, o Ministro afirmou que não verifica a necessidade de modulação de efeitos.

A Tese divergente foi acompanhada pela maioria, ficando vencida a Ministra Relatora, Regina Helena Costa.