Há pelo menos dez discussões relevantes pautadas para a primeira quinzena de agosto

Enquanto governo e Congresso negociam uma reforma tributária, o Supremo Tribunal Federal (STF) prevê o retorno das atividades, na próxima
semana, com uma pauta fiscal que pode impactar os cofres públicos em mais de R$ 100 bilhões. Há pelo menos dez casos relevantes agendados
para julgamento já na primeira quinzena de agosto. Seis deles envolvem cobranças de tributos federais.

A disposição dos ministros por temas tributários vem chamando a atenção desde que, em meio à pandemia, passou a ser permitido julgar processos
com repercussão geral por meio do plenário virtual. Nesta plataforma, os julgadores têm prazo de uma semana para proferir os seus votos.

Uma das explicações pode estar no fato de os próprios relatores e os ministros com voto-vista terem o poder de incluir os processos para julgamento. No plenário físico ou nas sessões por videoconferência, o controle do que será analisado é do presidente, o ministro Dias Toffoli.

Só no primeiro semestre foram direcionados para o plenário virtual mais de 50 leading cases tributários (temas inéditos). “Em agosto haverá uma
repetição do que já estava sendo observado no semestre anterior, especialmente no mês de junho, em que cerca de 30 leading cases foram levados a julgamento”, diz o advogado Daniel Corrêa Szelbracikowski, do escritório Dias de Souza.

Quatro julgamentos previstos para a primeira quinzena de agosto concentram o volume de mais de R$ 100 bilhões. Essa é a previsão para o pior cenário: se a União perder a disputa e tiver que devolver o que os contribuintes pagaram a mais em tributos nos últimos cinco anos.

Seriam R$ 68,6 bilhões em um único processo (RE 946648). A discussão envolve a cobrança de IPI. Os ministros vão decidir se as empresas têm que
pagar o imposto ao revender produtos importados. O tema foi incluído na pauta do dia 14.

O julgamento será retomado com o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes. Há, por enquanto, um voto para cada lado. O relator, ministro
Marco Aurélio, é a favor de derrubar a cobrança. Já Dias Toffoli entende que os importadores devem pagar o imposto.

A União, neste caso, tem o apoio da indústria. Um estudo da Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp) prevê perdas bilionárias com a derrubada do IPI e consequente redução do preço dos produtos vindos do exterior. Para os importadores, por outro lado, a cobrança gera bitributação. O setor
afirma que já paga IPI ao importar mercadorias.

“Esse caso envolve valores muito altos. Mas também estão na pauta outros temas de repercussão enorme para as empresas e também questões
processuais importantíssimas. O STF está com muita disposição para o tributário. É a primeira vez que temos um início de semestre tão agitado”,
diz o advogado Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon.

Um dos processos colocados em pauta, com desfecho previsto para o dia 4, discute se há incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (RE 576967). Esse julgamento se iniciou antes do recesso, no dia 26 de junho, e até agora, oito ministros votaram. A maioria se
posicionou contra a tributação – placar de cinco a três.

Se afastada a tributação, a União deixará de arrecadar R$ 1,2 bilhão por ano, segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). A conta
poderá ser ainda maior se for obrigada a devolver aos contribuintes o que foi pago nos últimos cinco anos: R$ 6 bilhões.

Outros dois casos, previstos para ir à votação no dia 7 de agosto, envolvem mais de R$ 30 bilhões. O pano de fundo é o mesmo em ambos: a tributação
sobre a folha de salários. Em um deles (RE 603624), os ministros discutem a cobrança da contribuição de 0,6% destinada ao Sebrae, à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

No outro (RE 630898), discute-se a porcentagem destinada ao Incra. Os dois casos devem ser votados em conjunto. Foram liberados para julgamento
pelo ministro Dias Toffoli – relator do processo envolvendo o Incra e com vista no caso Sebrae.

Há, por enquanto, um único voto no processo do Sebrae. Foi proferido pela relatora, a ministra Rosa Weber, que se posicionou contra a cobrança e pela
devolução do que foi pago.

Há dúvida em relação a essas contribuições porque a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, alterou a redação do artigo 149, parágrafo 2º, da Constituição. Passou a constar no texto que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão” ter alíquotas com base no
faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, no valor aduaneiro – não incluindo, portanto, a folha de salários.

Os ministros do STF vão decidir, então, se o rol que passou a constar no artigo 149 é exemplificativo, por causa do verbo “poderão”, ou é taxativo e
apenas o que consta nesse texto pode servir como base para o cálculo das contribuições.

Para a ministra Rosa Weber, as contribuições ao Sebrae, Apex e ABDI não poderiam ser exigidas desde 12 de dezembro de 2001, data de início de
vigência da Emenda Constitucional nº 33.

“Esse argumento é o mesmo já adotado pelo STF em um outro caso [RE 559937], sobre a base de cálculo do PIS/Cofins-Importação. O STF declarou
a cobrança inconstitucional porque tinha fugido ao previsto no artigo 149”, diz Ademar Borges, do escritório Daniel Sarmento Advogados.

Oito dos 11 ministros que decidiram dessa forma, em 2013, ainda estão no STF. Se mantiverem o entendimento de seus votos – a exemplo do que fez
Rosa Weber – haverá maioria para tornar inconstitucional as cobranças ao Sebrae, Apex, ABDI e ao Incra. Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e
Alexandre de Moraes são os únicos que não estavam presentes naquele julgamento.

No dia 7 de agosto também será levada ao plenário virtual a ação em que se discute a constitucionalidade da cobrança adicional de 10% do FTGS nos
casos de demissão sem justa causa (RE 878313). Esse percentual era cobrado do empregador em conjunto com a multa de 40% destinado ao
empregado, mas ia para a conta da União.

A cobrança foi extinta em dezembro por meio da Lei nº 13.932, mas advogados dizem que o tema é importante porque os contribuintes poderão receber os valores que foram pagos no passado.

O adicional de 10% foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110, para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão
(1989) e Collor I (1990) – orçado, na época, em R$ 42 bilhões. Os contribuintes alegam que a finalidade da cobrança foi atingida no ano de
2007 e, por esse motivo, não seria mais devida.

Há ainda na pauta questões procedimentais. Em uma delas, os ministros vão decidir se a Receita Federal pode compensar, de ofício, débitos –
inclusive aqueles que são objeto de parcelamento – com valores decorrentes de tributos pagos a mais (RE 917285).

O advogado Daniel Corrêa Szelbracikowski vê com preocupação essa quantidade de leading cases tributários sendo julgados no plenário virtual. “Porque a prática tem mostrado que nesses julgamentos nós podemos ter sérios problemas na formação do precedente. O plenário virtual não tem a
interação real entre os julgadores, há uma mera soma de votos, e muitas vezes esses votos não conversam entre si”, diz.

O procurador Paulo Mendes, que coordena a atuação da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no STF, porém, vê os julgamentos no
plenário virtual com bons olhos. Mas, para ele, há ainda necessidade de alguns ajustes. Impor, por exemplo, limite para a quantidade de processos
que são levados a julgamento a cada semana. “Hoje há um misto de satisfação, por os processos estarem sendo julgados, e de apreensão, por
causa da quantidade. É ruim para os advogados e para os ministros”, afirma.

Jornal Valor econômico , Brasília, 29 de julho de 2020 às 05h01