O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual, finalizou o julgamento da ADI 7.036/DF e, por maioria, declarou a inconstitucionalidade parcial do § 2º da cláusula 21 do Convênio ICMS n. 110/2007 apenas na parte que trata da sistemática de recolhimento do ICMS em vendas de combustíveis destinadas a distribuidoras localizadas a Zona Franca de Manaus (ZFM).

A Cláusula 21 do Convênio ICMS n. 110/2007 prevê que as empresas que vendem etanol anidro combustível (EAC) ou biodiesel (B100) não precisam recolher o ICMS quando a venda for destinada às distribuidoras de combustíveis. Nessa hipótese, as distribuidoras serão responsáveis por fazer o recolhimento do imposto no momento da venda ao varejista. Por sua vez, os parágrafos 2º e 3º da cláusula 21 do Convênio 110 determinam que a sistemática não se aplica quando a venda de EAC ou B100 for realizada a distribuidora situada na Zona Franca de Manaus ou em outras áreas de livre comércio, de modo que a distribuidora deve realizar o pagamento do ICMS no momento da compra dos combustíveis mencionados.

O Partido Democrático Trabalhista (PDT) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade para discutir a constitucionalidade desses dispositivos, sob o fundamento de que eles alteram a sistemática de recolhimento do imposto nas hipóteses de saída isenta ou não tributada dos combustíveis EAC e B100, inclusive para as distribuidoras situadas na ZFM e em outras áreas de livre comércio. Segundo o Partido, as distribuidoras localizadas nessas áreas e na ZFM perdem o direito de usufruir de sistemática mais benéfica, o que subverteria a lógica do sistema.

O Ministro Relator, Nunes Marques, apresentou voto no sentido de julgar inconstitucionais os mencionados dispositivos, por entender que essas normas causam situação mais gravosa para as distribuidoras situadas na ZFM e nas áreas de livre comércio e afrontam o regime favorecido de tributação dessas regiões. No entanto, esse entendimento foi vencido pela maioria dos Ministros da Corte, que acompanharam o voto divergente apresentado pelo Ministro Dias Toffoli.

De acordo com o voto vencedor, apenas a expressão “para a Zona Franca de Manaus”, constante do parágrafo 2º da Cláusula 21, deve ser declarada inconstitucional. O Ministro Toffoli explicou em seu voto que a operação de saída interestadual do combustível (EAC ou B100) para distribuidora de combustíveis localizada na ZFM se equipara à exportação e, por isso, é imune ao ICMS, de modo que o tributo não pode ser cobrado na hipótese. Por outro lado, ele consignou que esse entendimento não se estende às outras áreas de livre comércio, pois as normas direcionadas à ZFM não se aplicam a empresas situadas em outras regiões, ainda que de livre comércio.

O voto divergente concluiu, também, que inexiste violação ao art. 152 da Constituição Federal, pois as disposições no Convênio 110 abrangem toda e qualquer distribuidora que se enquadre nas hipóteses previstas e não apenas aquelas localizadas em áreas de livre comércio. Ou seja, não há diferenciação entre as regiões em que se localizam as distribuidoras e nem distinção quanto à origem ou destino do bem. Por fim, o Ministro rememorou que não há direito adquirido a regime jurídico, o que afastaria a alegação de violação ao art. 5º, XXXVI da CF.

A divergência foi acompanhada pelos demais Ministros da Corte, vencido apenas o Relator.